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22 de Setembro de 2018

Transexual deve se submeter ao TAF (Teste Físico) em concursos públicos?

É constitucional a exigência de Teste de Aptidão Física (TAF) nos casos envolvendo transexuais? A aplicação do TAF para casos de transgêneros deverá ser em conformidade com sua identidade de gênero ou biológica?

No presente texto, analisaremos dois questionamentos bem polêmicos:

  1. É constitucional a exigência de Teste de Aptidão Física (TAF) nos casos envolvendo transexuais nos concursos públicos;
  2. A aplicação do TAF para casos de transgêneros deverá ser em conformidade com sua identidade de gênero ou biológica?

1- É CONSTITUCIONAL TAF PARA TRANSEXUAL?

Quanto ao primeiro questionamento, é relevante ressaltar que o Supremo Tribunal Federal já se posicionou a respeito da aplicação dos Testes de Aptidão Física em concursos públicos, desde que haja previsão legal e pertinência com função do cargo a ser exercida.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado no sentido de que é desarrazoado a exigência de teste de aptidão física em concursos voltados a preencher cargos de escrivão, papiloscopista, perito criminal e perito médico-legista, porquanto a atuação destes, embora física, não se faz no campo da força bruta, mas a partir de técnica específica, conforme exposto no posicionamento jurisprudencial, in verbis:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA TÉCNICO-CIENTÍFICA. AUXILIAR DE AUTÓPSIA. EXAME DE APTIDÃO FÍSICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. Cinge-se a controvérsia à legalidade da exigência de aprovação em teste de aptidão física, em face das atividades inerentes ao cargo de Auxiliar de Autópsia, para o qual o recorrente concorreu. 2. As disposições do edital inserem-se no âmbito do poder discricionário da Administração, o qual não está, porém, isento de apreciação pelo Poder Judiciário, se comprovada ilegalidade ou inconstitucionalidade nos juízos de oportunidade e conveniência, como na espécie, em que não há previsão legal para a exigência do teste de aptidão física. 3. O exame de aptidão física em concurso público apenas poderá ser exigido se for amparado em lei, por força do que estabelece o II do art. 37 da Constituição Federal de 1988. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no RMS: 34676 GO 2011/0124462-8, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 09/04/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/04/2013)

Portanto, ao se aplicar o Teste de Aptidão Física para os casos envolvendo transexuais, não há que se falar em inconstitucionalidade de tal exigência para cargos públicos não burocráticos que exigem força física e são submetidos homens e mulheres aos testes independente do gênero, sob pena do Administrador Público exercer tratamento diferenciado, lesando o princípio constitucional da isonomia.

Logo, se o Teste de Aptidão Física possui previsão legal e o cargo a ser preenchido exige rigor físico para sua atuação, é legítima e constitucional a exigência de testes físicos como etapa do concurso público para os transexuais, conforme prevê a própria Constituição Federal de 1988, ipsis literis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Ultrapassadas as questões atinentes à constitucionalidade da exigência do Teste de Aptidão Física para transexuais, resta esclarecer se tal aplicação do teste aos transexuais deverá se pautar em conformidade com sua identidade de gênero ou biológica e como lidar com as situações de transexuais que estão submetidos à terapia hormonal e/ou alterações físicas.

2- TAF DEVERÁ SER APLICADO EM CONFORMIDADE COM A IDENTIDADE DE GÊNERO OU BIOLÓGICA?

A priori, antes de expor a forma constitucional a ser aplicada dos testes físicos aos transexuais nos certames, é relevante ressaltar a definição de concurso público explicitada por Marçal Justen Filho:

O concurso público é um procedimento conduzido por autoridade específica, especializada e imparcial, subordinado a um ato administrativo prévio, norteado pelos princípios da objetividade, da isonomia, da impessoalidade, da legalidade, da publicidade e do controle público, destinado a selecionar os indivíduos mais capacitados para serem providos em cargos públicos de provimento efetivo ou em emprego público. (JUSTEN FILHO, Marçal, Curso de Direito Administrativo – 12 ed. ver. Atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.)

Sabe-se que os testes físicos devem ser aplicados de forma impessoal e isonômica, inclusive, os próprios Tribunais Superiores já pacificaram seus entendimentos que é possível a relativização da isonomia no que tange a aplicação de exigência diversa no quesito “intensidade” do exercício físico a ser realizado com distinção em relação ao gênero masculino e feminino.

Por exemplo, em muitos concursos de carreiras policiais para homens exige-se na corrida que o candidato percorra no mínimo 2.400m (dois mil e quatrocentos metros) e para mulheres o mínimo de 2.000m (dois mil metros), e tal diferenciação tem respaldo constitucional, principalmente, pela ótica da isonomia material.

Portanto, o que se precisa verificar é se o transexual será submetido ao teste relativo ao gênero masculino ou feminino? Será aplicado para casos de homem ou mulher? O examinador responsável pelo concurso público deve se pautar pela identidade de gênero ou biológica?

Conforme já abordado, o concurso público deve se pautar na lei, na impessoalidade, na isonomia e nos princípios constitucionais, por conseguinte, o que deve prevalecer é a natureza jurídica envolvida e não as particularidades e peculiaridades do caso, portanto, se o candidato teve o seu direito reconhecido pela via judicial ou via cartório sendo considerado oficialmente homem ou mulher, o que prevalece é a última identidade psicossocial em detrimento à identidade biológica.

Tal posicionamento supracitado coaduna com o recente entendimento do Supremo Tribunal Federal em Repercussão Geral, na ADI 4.275 e RE 670.422 votado em 01/03/2018, por unanimidade, reconheceu que pessoas trans podem alterar o nome e o sexo no registro civil sem que se submetam a cirurgia. Em suma, se a pessoa tem o seu direito reconhecido em registro civil, mesmo que biologicamente ainda não houve alteração hormonal e terapêutico, o que deverá ser levado em consideração é a identidade oficial e juridicamente reconhecida.

No ano passado, em 2017, o Superior Tribunal de Justiça também já havia reconhecido esse direito. A 4ª Turma concluiu que a identidade psicossocial prevalece em relação à identidade biológica, não sendo a intervenção médica nos órgãos sexuais (transgenitalização) um requisito para a alteração de gênero em documentos públicos.

Ademais, convêm acrescentar que o Tribunal Superior Eleitoral decidiu no dia 01/03/2018, que as cotas de candidatos dos partidos políticos são de gênero, e não de sexo biológico. Isso quer dizer que transgêneros devem ser considerados de acordo com os gêneros com que se identificam.

Pelo exposto, o nosso posicionamento se pauta nos recentes entendimentos dos Tribunais Superiores, no sentido de ser constitucional a aplicação do Teste de Aptidão Física para transexuais (havendo previsão legal e pertinência com o cargo a ser pleiteado), e na execução dos exercícios, os candidatos serão submetidos em conformidade com sua identidade oficialmente reconhecida pela via judicial ou pela mudança de sexo por meio de registro oficial em cartórios, nos termos da Repercussão Geral reconhecida no Supremo Tribunal Federal na ADI 4.275 e RE 670.422, independente de tratamento hormonal e alterações biológicas, portanto, o que for válido juridicamente é o que será aplicado nos testes realizados pelos candidatos nos concursos públicos.

Dr. Agnaldo Bastos, advogado especialista em direito público, atuante em causas envolvendo concursos públicos, servidores públicos, processo administrativo disciplinar e improbidade administrativa.

E-mail para mais informações: contato@agnaldobastos.adv.br

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104 Comentários

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Respeito muito a dignidade da pessoa humana, mas essa decisão de identidade psicossocial se sobrepor a identidade biológica no âmbito esportivo e também no tocante aos testes físicos está muito errado. Vários especialistas médicos já se pronunciaram e mesmo que a pessoa trans se submeta ao tratamento para baixar os níveis de testosterona, teve uma vida toda pregressa se beneficiando desse hormônio, o que leva claramente a uma vantagem sobre outras mulheres, logo o princípio da isonomia está sendo desvirtuado. continuar lendo

A resposta para este tema está nestes 2 vídeos a seguir

https://youtu.be/MLxXcdYbxj0

https://youtu.be/tPwssoNTb1g

Hormônio é o menor dos problemas

Amanhã eu me indentifico com o Batman e meu teste físico será baseado em um super herói? continuar lendo

Aparentemente, esta fase do concurso não é classificatória, somente eliminatória e visa demonstrar que o candidato tem condições físicas de exercer a função. Deste modo, o candidato não se posiciona à frente de alguém que biologicamente é mulher. Apenas mantém sua classificação na prova escrita e demonstra que terá aptidão física para exercer a função. continuar lendo

Infelizmente você está errado Ricieri. A maioria dos concursos o TAF é classificatório, principalmente para Policiais Militares. Também é preciso uma análise mais ampla, já teve uma corrida recente aí que não recordo onde foi que o primeiro e segundo lugares foram de transsexuais, inclusive batendo os recordes até então. Então realmente não tem isonomia nenhuma nesses fatos em comento. continuar lendo

Parabéns Jhonatan,

Comentário muito bem formulado, inclusive lembrando quando colocaram um (a) transgênero para lutar contra uma mulher no MMA feminino e a mulher apanhou tanto que ficou irreconhecível.

Lamentável. continuar lendo

Nem poderia ser diferente, Carlos. Um transexual masculino é um homem mutilado e modificado por fora, mas continua com DNA, cromossomos e código genético masculino (com os quais morrerá) e é injusto q concorra como mulher em qq coisa. continuar lendo

Acho que na verdade o que o concurso deve exigir é aptidão física para exercer o cargo...Então já é absurdo existir diferenças entre o que é exigido para homens e mulheres.

Ora, se para exercer o cargo a pessoa precisa levantar X peso, então ela deve levantar X, não X+Y ou X-Z. As atribuições, teoricamente, não irão mudar pelo gênero da pessoa.

Por exemplo nesse caso, se uma pessoa média pesa 80 quilos, esses servidores tem que ser capazes de levantar peso suficiente para carregar essas pessoas, independente de ser homem, mulher ou transexual.

Mesma coisa para PM, se eles entendem que os 2000 metros são suficientes para a pessoa exercer a função, então não há porque exigir 2400 para homens... continuar lendo

Não mensionou o âmbito esportivo a decisão se limitou aos concursos públicos. continuar lendo

Exatamente!!! Teste físico, o nome já diz, depende do físico da pessoa e não da identidade dela!! Uma decisão, a meu ver, no mínimo ignorante. Até porque existem homens muito franzinos que são muito menos capazes de fazer o que um transexual faz e nem por isso o teste físico para ele será diferente, assim como há mulheres transexuais que jamais conseguirão fazer o que um homem (biológico) faz. Estamos agora na contramão da Constituição, porque está se privilegiando uns em detrimento de outros. Onde vamos parar?! continuar lendo

Concordo plenamente com você Jhonatan, biologicamente o concursando tem um sexo de nascimento independente da ideologia de gênero que é uma questão subjetiva. O legislador ou mesmo o julgador querer interferir na natureza já ultrapassa os limites da razoabilidade. continuar lendo

Com certeza sim. Acho errado demais colocar um trans que mudou de sexo para competir na categoria que biologicamente ele não pertence. Não sou contra a mudança de sexo mas não posso concordar que homem trans lute boxe com uma mulher comum. Biologicamente falando o corpo masculino mesmo passando por transformações mantem as mesmas características como a força. continuar lendo

Já acho errado nós, povo, termos que pagar essas operações com nossos impostos. Imagina num caso desses. Por mais operações, nunca um trans deixa de ser o que é. Quem não está satisfeito com seu sexo, mude por si e aguente os limites e consequências de sua escolha, oras! continuar lendo

Há também o caso em equipes de Volley, onde transgêneros masculinos estão competindo em desigualdade com mulheres. Não há como negar que a constituição óssea e muscular de um homem é superior em tamanho e força, ainda que este se identifique como mulher! continuar lendo

Concordo plenamente. Se for para competir, que se compita entre os mesmos gêneros, homem com homem, mulher com mulher, e transex com respectivo transex. O que não pode haver é injustiça, por conta das diferenças verificadas cientificamente, com todo respeito a dignidade da pessoa humana! continuar lendo

A transexualidade é um desvio/problema mental, isso é um fato médico, não uma questão de opinião pessoal. O transexual deve sempre se submeter ao teste físico proporcional ao seu sexo de nascimento, haja vista que um homem que passou pela cirurgia de troca de sexo ainda é um homem, só que modificado, vulgo aberração. continuar lendo

A OMS retirou recentemente a transexualidade do CID10, deixando de constar nos transtornos de gênero e agora listadas nas incongruências.

Ademais, o sexo biológico não delimita o gênero da pessoa, como decidiu o Supremo ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.275.
Essa não é a interpretação que o Supremo dá à essas pessoas, e como suposto jurista que pensas que é, vejo que tens que te ater àquela dada pelos Plenário.

Aberração é, em pleno 2018, esse pensamento retrógrado continuar existindo. continuar lendo

Infelizmente existe hoje uma massificação de pessoas como você, que acreditam, em tudo que um órgão, dito como importante e competente em nível nacional e mundial, diz, somente por ser a opinião popular e politicamente correta.

"A OMS retirou recentemente a transexualidade do CID10, deixando de constar nos transtornos de gênero e agora listadas nas incongruências." O meio social e político sempre exerceu grande influência nas declarações dos profissionais dos diversos ramos científicos. É nítido que a OMS só alterou a sua "classificação" da transexualidade por conta das pressões sociais e políticas da aceitação e apoio aos LGBT´s. Assim como Galileu Galilei explanava conclusões contrárias as que ele realmente acreditava, por pressões sociais e governamentais.

Quanto a interpretação do Supremo, não preciso nem comentar nada, visto os ministros que atuam nele. As decisões do STF realmente tem grande credibilidade, igual aos rebanhos que aceitam a palavra de seus pastores somente por acreditarem que este é o detentor do conhecimento maior.

Aberração é uma pessoa aceitar o que lhe é falado sem nada questionar profundamente. Famoso gado estatal. continuar lendo

Independentemente do motivo da OMS tê-lo feito, aconteceu e a sociedade médica tem o dever de atender pela alteração. Foi a pressão social que também acabou com o apartheid na África. Mas obviamente tal política conservadora, ao teu ver, fazia sentido.

Creio que caso discorde do entendimento dos atuais Ministros do STF, torna-te tu um deles e altere o precedente.
Caso contrário, em razão da função que exercem e da propriedade de uma Constituição em um Estado, creio que não tens muito o que fazer. Ou erguerás as tochas e os forcados e iniciará uma caça às bruxas, nesse caso à população LGBT?

Ademais, devo lembrar-lhe que aqueles que condenavam Galileu se mostraram cegos pelo conservadorismo, impedindo-os de ver a realidade?

Questiono o motivo de te preocupares com o fato de como uma pessoa se sente quanto a si mesma e o tratamento dado a ela.
Não questiono a liberdade de alguém de querer ser tratado com dignidade, quando a sociedade não o faz. Não questiono a busca pela felicidade de alguém.
Apenas questiono o fato de tal felicidade de ser visto e aceito como a pessoa realmente é te incomodar tanto. Tens tanto tempo livre assim pra te preocupares com o que cada um faz da própria vida? continuar lendo

"Apartheid política conservadora"

Meu deus do céu, os militantes esquerdistas estão cada vez mais delirantes.

Nos USA a KKK foi obra do partido republicano também?

Pobre dos nossos "estudantes"... continuar lendo

Perfeito o seu comentário e nele não há absolutamente nada de retrógrado. Um homem que pensa que é mulher e vice versa, ou um marmanjo que imagine ser uma garotinha ou uma girafa ou sei lá o que, nunca foi, não é e jamais será normal, por mais que discursos e agendas ideológicas globalistas, capitaneados pela ONU ou alguma ONG ou coletivo retardado "politicamente correto" forcem a barra ou rotulem quem não negue a realidade de qualquer coisa "fóbico" ou "ista". Se um homem pode se achar mulher e se dar bem num concurso público, o que esse demente dirá se um homem se disser mulher, negra e deficiente, fará jus a uma espécie de cota tripla? Ora, se um homem pode ostentar juridicamente o status de mulher, comi impedir essa "mulher" de também se reconhecer na cor de pele que melhor lhe aprouver? Quem aceita a primeira aberração, por coerência e decência intelectual, não poderá rejeitar a segunda. A ideologia de esquerda também conseguiu destruir o ambiente acadêmico e o resultado são bacharéis desse naipe, defendendo, como cordeirinhos, qualquer presepada bem embalada. Quero ver até onde vai o "progressismo" do autor do texto tão raso e ridículo: vai deixar um homem adulto, que se julga uma garotinha de seis anos, usar o banheiro com a sua filhinha?

Larga a mão de ser trouxa! continuar lendo

Sua masculinidade é tão frágil assim? continuar lendo

Concordo, Rafael. O probelma não é físico, e sim mental. Não deveria jamais ser tratado com mutilação e implantação de partes fakes de silicone para parecer o q nunca será. continuar lendo

Vendo os perfis aqui, deu até saudade dos tempos em que as universidades eram um pouco mais restritas rsrs... Hoje em dia qualquer um vira estudante de direito (e aparentemente saem de lá sem nada aprenderem). continuar lendo

Como é engraçado constatar a pura e enorme demagogia dos ditos tolerantes, não é mesmo sr @guilhermedemoraislopes?

Ao primeiro sinal de discordância, os progressistas tolerantes (vi o seu perfil e seus comentários) já clamam saudade de outrora, do elitismo acadêmico e da segregação de cultura que se impunha em outros tempos. Ué, onde está a tolerância à diversidade de pensamento, insculpida no texto Constitucional e muito apregoada por indivíduos tolerantes como o senhor? Vale só no compadrio ideológico?

Sugiro que reclame para o Lula sua indignação e abra-lhe os olhos para os resultados de sua política de "democratização do ensino superior".

Por isso a esquerda está morrendo. A hipocrisia é tanta que nunca passa despercebida. A tal justiça social fica em último plano quando a ideologia entra em cena.

E chega a ser até cômico o pedantismo de alguns. continuar lendo

Não fique bravo, caro amigo Texano.

Foi apenas uma brincadeira. Logicamente não "sinto saudades dos tempos em que as universidades eram um pouco mais restritas", até porque sequer vivi neste tempo.
Não precisa gastar tantas linhas com meu comentário hahaha...
Abraços! continuar lendo

Para além das questões jurídicas é necessário analisar a questão da transexualidade à luz da ciência. Em muitos casos vejo o direito se posicionar, sem considerar o que a biologia, a fisiologia e outras ciências produzem sobre o assunto. O resultado disso é uma chuva de desinformação, que leva os operadores do direito a agirem de forma, exclusivamente, parcial! Observei, nos comentários deste artigo, o preconceito claro e direto! Deveríamos refletir, o quanto nossas ações, julgamentos e discursos pesam na vida do outro. É claro e evidente, que é simples julgar, quando não se trata de nós! Preocupo-me com estes que operam o direito, sem o mínimo de complacência para ouvir o que diz os varios Ramos científicos, sobre um assunto em questões. Me sinto acuado, quando vejo um operador do direito, se manifestar de formar arbitrária, considerando apenas o que ele julga como ético, moral e correto. Quase sempre citando DEUS, a Natureza e a religião. Quando na verdade, o fazem sem mesmo conhecer a motivo da própria convicção! Lamentável continuar lendo

Perfeita sua ponderação, caro colega. Parabéns! continuar lendo

em testes de caráter eliminatório, não vejo problema. se o homem se considera mulher, certamente possui capacidade física para atuar como uma mulher. por outro lado, nos testes de caráter classificatório, isso seria absurdo. continuar lendo

André,
Me desculpe, mas ninguém consegue ser laico.
E não estamos aqui para julgar, mas para comentar, opinar. Não vejo problema cada um ter uma convicção, mesmo sendo ela lapidada por religião, natureza, DEUS.
Sinceramente, a teoria pura do direito de Hans Kelsen é uma utopia, que também não daria certo, pois mesmo o Estado "querendo" ser laico, ainda é representativo e lá temos representantes dos Católicos, Evangélicos, de Esquerda, de Direita, Empresários, Empregados, Forças Armadas, etc.
E tem mais, eu conheço os motivos das minhas convicções, e eu não concordo com os transgêneros se submeterem aos mesmos testes físicos "da última identidade psicossocial".
Aí sim é LAMENTÁVEL continuar lendo

Nobre Colega, ótima sua observação, eu acho que ta tudo muito recente, esse assunto vai gerar muito estresse para vários lados, a população não aceita muito, a mídia coloca de uma forma extravagante e a banca examinadora não manifesta sobre. O examinador que ganha R$ 100 a R$ 200 reais para trabalhar no dia da avaliação, fica acuado, imagina o fato de chegar uma pessoa com um nome mas de outra forma física? será avaliado no lado feminino ou masculino? se passar vai tirar vaga de um concorrente de outro gênero... ou seja, tudo muito novo que terá que ser avaliado com cautela e estudos. continuar lendo

Estou com vergonha de alguns comentários. Às vezes me perguntando o que muitos "adevogados" aprenderam no curso de Direito. Talvez um pouco de leitura de Suart Hall, Edward Said e Franz Fanon ajudasse alguns a não chamarem o diferente de aberração. Na verdade, eu esperava de alguns "adevogados" um pouco mais de sabedoria e humanidade, mas vejo que não passam de colonizadores heteronormativos que não seguem a Norma. Pelo menos fica para mim a lição: orientar minhas colegas a, quando precisarem, procurarem a Defensoria, pelo menos tais profissionais não verão a cor do dinheiro trans e, ainda, eu esperava de alguns um pouco mais de fundamentações legais e não achismo. Acharia tudo quando alguns chegarem a juiz declinarem da competência por falta de competência profissional e humana. continuar lendo

Agora a minha pergunta: como fica a questão do homem másculo e bombado com genitália masculina e do homem-trans na mesma forma física mas com genitália masculina, que se entopem de anabolizante, levantam 150 quilos na academia concorrendo concorrendo na mesma categoria com aquele raquítico que mal tem condições de comer um ovo frito com arroz durante toda a semana? Será que esse homem trans que retificou o nome seria obrigado a concorrer com as mulheres? Se for, podem se preparar porque não vai ter mulher classificada. Aliás, conheço alguns que eram mulheres retificaram o nome e o gênero e estão se preparando pra concorrer com homens com muito orgulho. Onde está a "fraude"? continuar lendo